“以股抵債”是“抽逃出資”？

電廣傳媒“以股抵債”方案通過了股東大會的審議，有望首家成功試點。但目前有觀點認為，“以股抵債”是大股東“抽逃資金”的違法行為，是變相的“大股東套現”;有個別觀點對試點單位審議“以股抵債”方案的法律程序提出了質疑。  

“以股抵債”到底是什么?與“抽逃資金”和“大股東套現”有什么區別?上市公司作出“以股抵債”決議的法律程序是什么?  

“以股抵債”不是“抽逃出資”  

《公司法》第93條規定：發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形以外，不得抽回其股本。在“以股抵債”試點方案推出以后，有個別觀點認為，“以股抵債”違反了《公司法》93條之規定，是一種大股東“抽逃出資”的違法行為。筆者認為，這種理解是一種法律認識上的錯誤。  

“抽逃出資”指的是發起人或股東沒有足額繳納出資的真實意愿，但為套取公司股份或出資額，在公司成立時先繳付出資，在公司成立后又將出資資金的全部或部分抽回的一種違法行為。“抽逃出資”侵犯的是《公司法》規定的實收資本制度，違背了公司法最基本的資本充實原則，是一種變相的虛假出資行為?！俺樘映鲑Y”的表現特征是抽逃者取得了公司股份但實際上卻沒有支付足額的對價，從而造成公司資本事實上的虛空，侵犯了公司債權人和其他股東的合法權益，資本與投資不相符是“抽逃出資”最本質的特征。  

與“抽逃出資”中股東享有的股權與其承擔的投資義務不相符恰恰相反，“以股抵債”作為一種償債措施，它是在大股東對公司存在短期內難以現金清償的債務的前提下，通過核銷大股東與債務相對應的股份，從而定向減少公司資本中大股東持有的資本，縮減其股東權利，使其享有的股權與其對上市公司承擔的義務相配比。從這個意義上理解，以股抵債是一種將資本做實的糾錯行為。  

是否會構成“抽逃出資”?  

有人會問，既然“以股抵債”不是“抽逃出資”，那么大股東占用上市公司資金是否構成“抽逃出資”呢?筆者認為，大股東占用上市公司資金有可能會構成“抽逃出資”，但并不一定都構成“抽逃出資”?！俺樘映鲑Y”的認定，是一個復雜的法律認定過程，需要根據實際情況依法作出判斷，既不能一概而是，也不能一概否定。判斷股東的資金占用行為是否構成“抽逃出資”，可從客觀和主觀兩個角度來看。  

主觀上，當然是看大股東有無“抽逃出資”的故意，要從公司資本的形成過程、占用資金的長短期限以及股東的意思表示等方面來加以判斷，如果在公司成立后不久，就將其出資資金非法抽回，沒有正常的業務往來、借貸關系或其他依據，不支付任何代價而長期占用不還，那么主觀上，就可能構成“抽逃出資”的故意。  

客觀上，需要判斷這個資金占用行為是正常的債權債務關系還是“抽逃出資”。其中，因借貸形成的債權債務最容易與抽逃資金相混淆。國家工商行政管理總局2002年7月25日作出的《關于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復》(工商企字[2002]第180號)對這一問題作出了明確的解答。該文規定“依照《公司法》的有關規定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產權。股東以出資方式將有關財產投入到公司后，該財產的所有權發生轉移，成為公司的財產，公司依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有權的體現，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據。如果在借款活動中違反了有關金融管理，財務制度等規定，應由有關部門予以查處?！? 

“抽逃出資”侵害的是因投資而形成的所有權法律關系，而股東與公司之間的借款則屬債的法律關系，不能簡單地以債的法律關系不合理或違規就認定是“抽逃出資”。  

需要說明的是，無論大股東占用資金從法律角度是否構成“抽逃出資”，它都是對上市公司構成巨大損害的違法違規行為，它不僅直接違反了《民法通則》等國家基本法律，違反了國務院《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》(國發〔2004〕3號)、中國證監會和國資委發布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保行為的通知》(證監發〔2003〕56號)等有關政策和規范性文件的有關規定，也侵犯了上市公司中小股東和債權人的合法權益，是必須要根治和解決的弊端，而“以股抵債”則是解決歷史形成的這類弊端的措施之一。