在建筑市場，分包是普遍現象，《合同法》第二十九條、《建筑法》第二十九條、《建設工程質量管理條例》第七十八條對工程分包作出了相應的規定。分包單位如無相應資質，無論發包方是否同意，分包合同一律無效。但是如果分包單位有相應資質，未經發包人同意的分包是否有效？

一、建設工程分包的概念

建設工程分包是指工程的總承包的部分工程交給第三方完成的行為。按分包內容不同，建設工程分包主要分為：專業分包和勞務分包。分別是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程、勞務作業發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的施工活動。

二、分包合同的效力

對于分包合同的效力，有兩種觀點，第一種觀點認為，根據《建筑法》第二十九條第一款的規定，未經發包方同意的，分包合同一律無效。另一種觀點認為，《建筑法》第二十九條第一款雖未明確規定未經發包人同意的分包，分包合同無效。但是結合《建筑工程質量管理條例》第七十八條第二款和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條第二項的規定，有效的分包一般以發包方同意為前提，但勞務分包除外。

這兩種觀點之中，第二種觀點更切合實務認定。理由是：

1. 建設工程尤其是大型工程的質量涉及不特定多數人的生命、財產安全和社會公眾利益，其施工過程必須嚴格按照法律、法規或規范性文件的要求執行。專業工程的質量對建設工程質量更為重要，故合法的專業分包需要經發包人同意。

2. 相對于專業分包，勞務分包對專業技術的要求相對較低。對建設工程質量所起的作用上也較弱，且作業人員大都為農民工。如果以建設單位同意為勞務分包合法的前提，那么就會導致大量的農民工就業產生困難，并且造成勞動力成本的提高。

3. 建設部《房屋建筑和市政基礎設施施工工程施工分包管理辦法》第十四條第二項，僅將未經發包人同意的專業工程分包視為違法分包，而未將勞務分包列為違法分包，雖該《辦法》是屬于規范性文件，但其制定的標準的法律依據是《建筑法》、《招投標法》、《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規，所以可以用作為認定分包效力的依據。