現代合同法以合同自由為基本原則，在合同的形式方面，也以形式自由為原則。同時，法律出于政策性的考量，對某些特定合同規定了形式要件，包括書面形式、公證形式等。我國合同法及物權法等其他法律也對特定合同設定了形式要件。本文旨在通過對形式法定正當性的考察，以確定形式法定在合同法上的適用范圍。  

我國合同法雖然沒有明確規定“合同自由”，但通說認為，合同法第3條、第4條和第8條的規定，都體現了合同自由的基本原則。而第10條關于合同形式的規定，也體現了形式自由的原則。同時，我國合同法又針對特定合同，設定了形式要件(主要是書面形式)，此類合同即為要式合同。合同形式法定的正當性，是法律為合同設定形式要件的依據，同時也是形式法定的適用范圍，即哪些合同可以設立形式要件的依據。  

一、形式法定正當性的考量，應當從兩個方面進行  

1、形式法定的必要性，即為什么需要形式法定?合同自由、形式自由存在一些弊端，如當事人易因輕率或他方欺詐而遭受損失;發生糾紛后舉證困難;以及可能損害第三人利益和公共利益等。基于此，立法者才重新考慮形式法定的功能和價值，以彌補形式自由的弊端。  

2、形式法定的功能和價值。梅迪庫斯將形式法定的宗旨概括為三點：第一，維護法律行為當事人的利益;第二，維護個別第三人的利益;第三，維護公共利益。  

具體而言，形式法定具有以下功能和價值：  

(1)證據功能。關于合同是否存在，以及合同具體內容等事項，書面形式的合同，特別是經過簽字或蓋章的書面合同，能夠提供較為明確的證據，從而減少甚至避免糾紛的發生。  

(2)提醒功能。法律對某些合同設定特別的形式要件，可以促使當事人謹慎行事，給當事人以深思熟慮的機會，避免因草率決定而承擔風險或遭受損失。  

(3)保護弱勢當事人功能。主要是“防止交易優勢方利用對方的無知、輕率、窘迫而添加不正當的、含糊的條款?！? 

(4)維護公共利益功能。合同涉及的不僅僅是當事人之間的私人利益，還有可能涉及國家利益或社會公共利益。涉及國家利益的，如涉外合同，尤其是對外轉讓專利權合同、技術出口合同、政府采購合同等;涉及公共利益的，如有可能形成壟斷的企業并購合同。對這些合同，各國法律都規定了形式強制，以便政府進行審批和監管。  

二、形式法定正當性評析  

(一)關于證據功能  

形式法定的證據功能主要體現在書面合同上。書面合同的證據功能與民事訴訟法的證據規則存在一定的矛盾：按照實體法的規定，合同欠缺法律規定的書面形式時，除非存在法律規定的補正、轉換等救濟情形外，直接歸于無效;而按照民事訴訟法一般證據規則，書面合同應當歸類于書證，除書證之外，還有物證、認證等證據形式，各種證據之間可以相互補充，即如果沒有書證，但有其他證據證明的，當事人的主張仍會得到法院支持。  

實際上，如果法律規定書面形式的目的在于為合同的存在及內容提供確切的證明，則法律效果更宜體現在程序法上，而不是在實體法規則中就否定合同的效力。具體而言，如果沒有書面合同，則提出主張的一方須對合同的存在及確切內容負舉證責任，否則就承擔敗訴的后果。此時，當事人敗訴的原因，不在于他締結合同時未履行法定形式要件，而是他未能成功舉證。也就是說，“契約采用書面形式還是口頭形式或其他默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別?！? 

(二)關于提醒功能  

首先，法律不可能，也沒有對所有的合同設定形式要件，以提醒當事人謹慎，而只是規定部分合同須具備特定形式要件。那么法律或者立法者的選擇依據是什么?通常的論述是，法律選擇的是那些會對當事人利益有重大影響的或重要意義的合同。問題是，合同對當事人的重要程度如何，只有當事人最為清楚，最有資格作出判斷和決定。除非是全知全能的，否則立法者不宜代替當事人，對合同的重要性作出判斷。  

其次，即使法律依據客觀標準斷定某事項或者合同是極為重要的，更合理的做法是，以建議的形式，即通過任意性規范提醒當事人注意，而不是通過強制性規范，“命令”當事人謹慎決策。  

(三)關于保護弱勢當事人功能  

在現代社會，消費者和經營者之間的地位在形式上是平等的，但在實際上，兩者經濟實力懸殊，獲取信息的能力和掌握的信息量不同，導致雙方在談判中的實際地位不對等。另外，格式合同的大量應用，也增加了經營者利用自身的優勢地位，侵害消費者權益的可能性，現實中大量的“霸王條款”也印證了這一點。  

此時，法律就不能再以合同自由為由，袖手旁觀。形式法定在這里就有了真正的用武之地，法律借此對合同進行干預，以維護合同的公平性，防止經營者利用自身優勢，侵害消費者合法權益。  

(四)關于維護公共利益功能  

合同自由賦予了當事人追求自己利益的權利，當事人也會竭盡所能，維護自己的利益，并努力實現利益最大化。但是當涉及到國家利益或者公共利益時，單純依靠當事人的自我約束，以維護國家利益或者公共利益，是不現實的。甚至有時候，當事人會為了追求自己的利益而侵害國家利益或公共利益，資本“為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律;有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險?！睘榇耍捎胸熑魏土x務，對此類合同進行干預和規制，以防止當事人在締約時侵害國家利益或公共利益。  

綜上所述，顯然，合同形式法定對維護當事人利益，效果甚微，而針對涉及國家利益或公共利益的合同，形式法定卻效果顯著。  

故法律在重新啟用形式法定時，應當將“精力”更多地投放在保護弱勢群體利益和公共利益上。對于只涉及當事人私人利益的合同，法律不宜作強制性規范，而應當采用任意性規范，提醒當事人通過特定形式保護自身利益。法律可以成為照顧，保護當事人的“保姆”，但卻不能成為包辦一切的“父母”。就像天氣預報可以說“明天有雨，請帶好雨具”，卻不能說“明天有雨，必須帶好雨具”。  

三、我國立法現狀及評析  

(一)立法現狀  

我國合同法第197條、215條、238條、270條、276條、330條、342條、分別就借款合同，六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、委托監理合同、技術開發合同、技術轉讓合同規定了書面形式要件。  

我國物權法第185條和第210條分別規定抵押合同和質押合同應采用書面形式，第224條、226條、227條、228條分別規定用各種權利進行質押的，應簽訂書面質押合同。擔保法第13條規定保證合同應當采用書面形式，第90條規定，定金應當以書面形式約定。  

此外，在著作權法、專利法、商標法中也分別對權利轉讓合同設定了書面形式要求。其他的，在招標法、勞動法、信托法、海商法中也都有要式合同的規定。  

由此可見，我國法律對形式法定的適用范圍過于寬泛，但另一方面，涉及消費者權益保護的合同領域，如保險合同、借貸合同、電信服務合同等(這些合同多為格式合同)，法律卻又規定不詳。  

(二)“一退一進”，改善我國要式合同的立法  

按照前面論述的形式法定正當性的評析，我國法律應該有選擇地對合同進行干預。所謂“一退”是指，對單純涉及私人利益的合同，法律應該以任意性規范，引導當事人訂立書面合同，而不宜強制規定形式要件。所謂“一進”是指，法律應當加大對涉及消費者、勞動者等弱勢群體的合同，以及涉及公共利益和國家利益的合同的干預和監管，形式法定應當更多地適用于這些合同，以保障弱勢群體的利益，維護公共利益和國家利益。